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一、案例背景

2012年11月，原告廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“王老吉”）在廣州中院以虛假宣傳為案由，起訴被告廣東加多寶飲料食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“加多寶”）。王老吉在訴狀中“請求法院在本案開(kāi)庭審理前先行做出禁令（禁止被告使用‘王老吉改名加多寶’‘全國銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’‘國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作’或與之意思相同、相近的廣告語(yǔ)進(jìn)行廣告宣傳的不正當競爭行為”）并提交了訴中禁令申請書(shū)。

同年12月27日，廣州中院就訴中禁令舉行聽(tīng)證會(huì )，2013年1月日下達（2012）穗中法知民初字第263之一號訴中禁令裁定書(shū)，裁定：廣東加多寶飲料食品有限公司立即停止使用“王老吉改名為加多寶”“全國銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語(yǔ)進(jìn)行廣告宣傳的行為。對此，加多寶不服該裁定，提出復議申請，廣州中院維持原裁定。

但本案直到2013 年9 月才正式開(kāi)庭審理，并于同年12 月20 日才下達一審判決書(shū)，判決禁止加多寶使用涉案“改名”廣告語(yǔ)，賠償原告經(jīng)濟損失1 080 萬(wàn)元，并在相關(guān)媒體上刊登消除影響的聲明。隨后，廣東省高級人民法院二審維持了一審判決，加多寶公司亦履行了二審判決。但二審判決后，加多寶又向最高人民法院提起再審申請。

二、案件解析

在（2012）中國貿仲京裁字第0240號裁決結果未出之時(shí)，加多寶預料到其與廣藥集團之間的王老吉商標許可合同很可能會(huì )被裁定無(wú)效，從而實(shí)施了一系列非法轉移原本附著(zhù)在王老吉商標上的巨額無(wú)形資產(chǎn)的行為。

（1）加多寶公司擅自生產(chǎn)并銷(xiāo)售同時(shí)標有“王老吉”“加多寶”商標的紅罐涼茶，其目的就是讓消費者產(chǎn)生商品特有名稱(chēng)或商標等概念上的模糊、混淆，讓消費者將“王老吉”與“加多寶”混同。

（2）加多寶在廣告上宣傳“王老吉改名加多寶”或與之類(lèi)似的使消費者產(chǎn)生混淆或誤認的廣告語(yǔ)，會(huì )使消費者認為王老吉涼茶不存在了，已經(jīng)改名為加多寶涼茶了。但實(shí)際上，王老吉涼茶一直都存在，王老吉大健康公司自2013年6月起就開(kāi)始生產(chǎn)并銷(xiāo)售王老吉涼茶。換言之，王老吉從未更名。

（3）加多寶公司意識到了“王老吉改名加多寶”這句廣告語(yǔ)存在較大法律風(fēng)險，于是在全國范圍通過(guò)各種媒介推廣、宣傳“全國銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語(yǔ)。這一廣告語(yǔ)本質(zhì)上與“王老吉改名加多寶”是一樣的。因為在當時(shí)的歷史背景下，市面上“全國銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶”就是王老吉，沒(méi)有任何爭議，即二者幾乎可以等量代換。

（4）加多寶除使用上述廣告語(yǔ)外，還使用“原紅罐王老吉涼茶現在改名為加多寶涼茶”“原來(lái)的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶，不再使用以往十七年沿用的商標，現更換為加多寶涼茶”等一系列類(lèi)似的廣告宣傳語(yǔ)作為前述廣告宣傳的延續。

以上行為并不是一個(gè)階段完結才進(jìn)入下一個(gè)階段的，而是互有重疊，其目的也是持續誤導相關(guān)公眾對王老吉的認知，加深消費者“加多寶就是原來(lái)的王老吉，王老吉改名了”這一誤判。這實(shí)際上是加多寶通過(guò)虛假宣傳的方式不斷將原本歸屬于王老吉的商譽(yù)非法轉移到加多寶上，是典型的不正當競爭行為。

本案案由是《反不正當競爭法》中的虛假宣傳糾紛?！斗床徽敻偁幏ā肥嵌嗄昵爸贫ǖ?，即使在中國加入世貿組織的過(guò)程中也沒(méi)有馬上對之進(jìn)行修改，即沒(méi)有如《專(zhuān)利法》《商標法》一樣，將符合國際條約的一些內容（如請求停止侵權行為的臨時(shí)禁令制度）增加到《反不正當競爭法》中。但是，一些司法解釋、《民事訴訟法》及《民法通則》都規定了關(guān)于停止某行為的措施，這其實(shí)就是臨時(shí)禁令制度。

雖然《反不正當競爭法》沒(méi)有明文規定臨時(shí)禁令制度，但是與一般民事侵權行為相比，知識產(chǎn)權侵權行為具有“實(shí)施便捷、侵權成本低、損害后果極易擴大”等特點(diǎn)。針對這一特點(diǎn)，國家才在立法層面對知識產(chǎn)權侵權訴訟制定了禁令制度，以使權利人的合法權益能夠得到及時(shí)保護?！斗床徽敻偁幏ā纷鳛槠渌R產(chǎn)權法的兜底法規，與單行法相比較而言，《反不正當競爭法》擴大了知識產(chǎn)權的保護范圍，對知識產(chǎn)權提供了深層次的保護。在知識產(chǎn)權單法領(lǐng)域采用的禁令制度，同樣也適用于《反不正當競爭法》。

只要該不正當競爭行為符合運用禁令的條件，即“被申請人正在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權的行為，若不制止將會(huì )使申請人的合法權益受到難以彌補的損害”，就應適用禁令制度。而且，無(wú)論是從《民法》的原則性規定分析，或是從《民事訴訟法》的制度安排上，還是從在先的案例角度分析，本案都應適用禁令制度。在本案中，“王老吉”既是“王老吉”涼茶這一知名商品的特有名稱(chēng)（也可稱(chēng)之為未注冊商標），又是廣藥集團（本案原告的母公司）擁有的注冊商標使用的文字，因此加多寶的虛假宣傳行為，一方面構成了不正當競爭，對“王老吉”這一知名商品的特有名稱(chēng)構成了實(shí)質(zhì)性損害；另一方面，由于“王老吉”又是原告的注冊商標所用文字，所以加多寶的行為本質(zhì)上也同時(shí)侵犯了原告的注冊商標專(zhuān)用權，對“王老吉”注冊商標的專(zhuān)用權造成了極大損害。

《最高人民法院關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第1條規定“2013年1月1日未結案件適用修改后的民事訴訟法，但本規定另有規定的除外”。由于2013年1月1日本案仍然在審理之中，因此適用2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》100條第1款的新規定，即加多寶的行為完全符合“行為保全”的條件，原告向法院主張“行為保全”，禁止其繼續進(jìn)行有關(guān)王老吉“改名”的虛假宣傳行為。

2013年1月1日實(shí)施的新《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》第92條修改為現行的第100條第1款，即“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒(méi)有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施”。新增的“責令其做出一定行為或者禁止其做出一定行為”就是行為保全，根據新法條的規定，只要屬于金錢(qián)請求權以外的請求權，行為保全均可適用。

臨時(shí)禁令制度是指當有證據證明他人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵犯其知識產(chǎn)權的行為時(shí)，不及時(shí)制止將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全措施的制度。

也就是說(shuō)，在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，運用禁令的要件是：被申請人正在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權的行為，若不制止將會(huì )使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

又根據“要準確把握訴前停止侵權的適用條件。采取訴前停止侵權措施既要積極又要慎重，既要合理又要有效，關(guān)鍵是要依法進(jìn)行。訴前停止侵權主要適用于事實(shí)比較清楚、侵權易于判斷的案件，侵權可能性應當達到基本確信的程度。要注意適度從嚴掌握認定侵權可能性的標準?！谡J定是否會(huì )對申請人造成難以彌補的損害時(shí)，應當重點(diǎn)考慮有關(guān)損害是否可以通過(guò)金錢(qián)賠償得以彌補……”①。由此可知：第一，“被申請人正在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權的行為”的要件主要考慮“事實(shí)比較清楚，侵權易于判斷，侵權可能性達到基本確信”；第二，“是否會(huì )使申請人的合法權益受到難以彌補的損害”的要件主要考慮此種損害是否可以通過(guò)金錢(qián)賠償來(lái)彌補之。

在本案中，加多寶公司的侵權行為滿(mǎn)足以上要件，體現為以下兩個(gè)方面。（1）被申請人的虛假宣傳行為覆蓋面廣，侵權行為明顯成立，事實(shí)清楚，侵權事實(shí)易于判斷。對于這一要件，首先要厘清兩個(gè)問(wèn)題：涉案廣告的廣告主如何界定？涉案廣告行為是否構成虛假宣傳？《廣告法》對于廣告主的定義為：廣告主是為推銷(xiāo)商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個(gè)人?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l規定：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告和其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！?/p>

具體到本案，涉案的廣告語(yǔ)受益者均是加多寶，按照商業(yè)慣例或者生活常識均可以合理推定加多寶就是涉案廣告的廣告主?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！痹诒景钢?，被告在原告提出了充分理由和相關(guān)證據證明其有證據證明廣告主身份后，仍不提交能夠證明真正廣告主身份的證據。根據上述法律規定，人民法院可以據此推定涉案的廣告主就是加多寶公司。況且，從原告提交的公證購買(mǎi)實(shí)物來(lái)看，含有涉案廣告語(yǔ)的產(chǎn)品及外包裝上均明確標注生產(chǎn)者為加多寶公司，因此，該證據可以作為直接證據證明涉案廣告的廣告主是加多寶公司。

此外，加多寶的代理人當庭承認涉案的“全國銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語(yǔ)的廣告主是加多寶。

關(guān)于涉案廣告行為是否構成虛假宣傳，在庭上，原告的代理律師認為：眾所周知，連續多年全國銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶是王老吉，并非加多寶?！案拿?，顧名思義是指更換原來(lái)的名字，原來(lái)的名字被棄用了，不存在了。而實(shí)際上，王老吉涼茶一直都是存在的，從未改名。加多寶鋪天蓋地的“改名”廣告，造成了消費者誤認和混淆——消費者普遍認為，王老吉已改名為加多寶。試問(wèn)，一個(gè)價(jià)值高達1 080 億元的品牌，其持有人怎么可能會(huì )將之隨便改名呢？加多寶這么做目的是將紅罐加多寶與原來(lái)的紅罐王老吉畫(huà)上等號，向消費者傳遞一個(gè)錯誤信息：原來(lái)的紅罐王老吉已經(jīng)改名加多寶，加多寶就是原來(lái)的王老吉。原告為了應對被告的虛假宣傳行為，不得不在戶(hù)外廣告、電視、報刊等媒體額外投入大量資金對“王老吉從未更名”這一事實(shí)進(jìn)行宣傳，以消除負面影響，這不但增加了原告的經(jīng)營(yíng)成本，還給原告造成了巨大的經(jīng)濟損失。

針對改名廣告，加多寶一直強調“全國銷(xiāo)量領(lǐng)先”指代的是“紅罐涼茶”，區別商品來(lái)源的主要標準是產(chǎn)品的口味、配方、質(zhì)量及生產(chǎn)廠(chǎng)家，因此其改名廣告是對客觀(guān)事實(shí)的描述。這顯然是荒謬的，消費者在選購商品時(shí)，據以區別商品來(lái)源的顯然主要是商標或商品名稱(chēng)。消費者在選購飲料時(shí)對于口味、配方和質(zhì)量根本就無(wú)從知曉，只有消費過(guò)后，甚至長(cháng)期、頻繁消費后對此才會(huì )有所察覺(jué)。因此，在消費之前，消費者區分商品來(lái)源的主要甚至唯一標準仍然是商標或商品名稱(chēng)，被告這樣做的目的顯然是在偷換概念、混淆視聽(tīng)。因此，涉案的改名廣告行為構成虛假宣傳。

從本案原告提供的大量證據可知，加多寶公司的“全國銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語(yǔ)，通過(guò)電視、報紙、雜志、網(wǎng)站、戶(hù)外廣告、店面招牌、產(chǎn)品外包裝、產(chǎn)品價(jià)格標貼等各種廣告形式覆蓋了全國各地，有幾十份公證書(shū)予以證明。

（2）加多寶的涉案虛假宣傳行為已經(jīng)使消費者產(chǎn)生了混淆與誤認，造成了不可挽回的損失。本案中，王老吉提交了十四份公證書(shū)，以此證明消費者甚至涼茶經(jīng)營(yíng)者已被涉案廣告語(yǔ)誤導。

《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕23號）第14條規定：“ 在認定是否會(huì )對申請人造成難以彌補的損害時(shí)，應當重點(diǎn)考慮有關(guān)損害是否可以通過(guò)金錢(qián)賠償予以彌補以及是否有可執行的合理預期?！痹诒景钢?，即便法院最終判令加多寶賠償原告經(jīng)濟損失1 000 萬(wàn)元，也無(wú)法彌補由于不及時(shí)禁止加多寶虛假宣傳行為所造成的損害。如不及時(shí)制止加多寶的虛假宣傳行為，雖然“王老吉”注冊商標還在，但是它所蘊含的商業(yè)價(jià)值已經(jīng)完全被轉移到“加多寶”商標上，那時(shí)的賠償對于申請人來(lái)講已經(jīng)沒(méi)有太大的意義。

綜上所述，加多寶公司的涉案廣告宣傳行為是虛假宣傳，且易于判定，如不及時(shí)制止會(huì )給王老吉造成難以用金錢(qián)來(lái)衡量和彌補的嚴重損失?；诖?，廣州市中院做出了（2012）穗中法知民初字第263之一號訴中禁令裁定書(shū)。

2011年加入三環(huán)至今，代理過(guò)二百多起知識產(chǎn)權訴訟案件，其中超過(guò)十起在全省、全國范圍具有重大影響。在商標侵權訴訟、商標異議、商標爭議、不正當競爭等領(lǐng)域有豐富的經(jīng)驗和成功案例。同時(shí)，擅長(cháng)處理金融借款糾紛、勞動(dòng)糾紛、合同糾紛等公司法律業(yè)務(wù)。為多家跨國公司、10家上市公司及眾多國內著(zhù)名企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。